起诉怠于清算股东的法律疑问解析
作者 | 余文唐，第三届全国审判业务专家，福建省莆田市中级人民法院专家咨询员。
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按照《公司法》第一百八十三条规定，除因公司合并或者分立需要解散的，公司因其他原因解散的均应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。但在现实中大量公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务。《公司法解释二》第十八条第二款，专门针对公司清算义务人怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算时，清算义务人对公司债务的连带清偿责任做出了规定，为债权人追究清算义务人怠于清算责任提供了法律依据。
鉴于司法实践中许多债权人乃至一些法官，在追究清算义务人怠于清算责任等问题上存在诸多疑问和认识误区，本文从下列六个角度对此试作简要解析，以资实践参考。
一、不以强制清算为前置
债权人追究责任股东怠于清算责任的直接依据是《公司法解释二》第十八条第二款，而该规定并没有要求以强制清算为其前置条件。参与《公司法解释二》起草工作的最高法院刘敏法官，于其《公司法司法解释（二）第十八条第二款的理解与适用》一文中明确指出：“‘无法清算’情形下对有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东无限责任的追究，不以启动清算程序为前提。”最高法院署名为“高民尚”的“公司主要财产、账册等灭失无法清算时清算义务人连带责任的认定”一文，也表达同样意思。原最高法院民二庭审判长吴庆宝在“公司无法清算之举证责任分配”一文中称，“不以强制清算为前置”为《公司法解释（二）》第十八条第二款的生命力所在。而最高法院公布的第9号指导案例，就是债权人直接追究股东怠于清算责任的典型判例。
二、可以与公司一并起诉
在通常的情况下，追究股东怠于清算责任是在对解散公司的执行被终结本次程序之后。这是因为需要以终结本次执行程序作为公司无法清算的初步证据。但是终结本次执行程序并非证明公司无法清算的唯一初步证据，债权人还可以通过提供其他证据来初步证明公司无法清算。例如，公司已处于“人去楼空”状态或者主要股东下落不明等事实。所以，债权人有其他证据初步证明公司已无法清算的，可以在对解散公司的执行被终结本次程序之前追究股东的怠于清算责任。而如果有证据初步证明公司已无法清算而尚未对公司债务起诉，还可以将债务公司与股东作为共同被告一并起诉，要求股东与公司对债权承担连带清偿责任。最高法院第9号指导案例，就属于将责任股东与债务公司一并起诉的权威案例。
三、可以只起诉部分股东
怠于清算责任属于侵权责任，且各股东之间承担的是连带责任。因此在追究股东怠于清算责任时，可以只起诉部分股东。其法律依据主要是：
1、《侵权责任法》第十三条：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”
2、《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第三十四条：“赔偿权利人根据侵权责任法第十三条规定仅起诉部分共同侵权人的，人民法院应当允许，但其他共同侵权人不参加诉讼不能查明案件事实的，人民法院可以将其他共同侵权人追加为第三人；被起诉的部分共同侵权人请求人民法院将其他共同侵权人追加为被告的，应当追加；赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的赔偿份额不承担责任。”
四、应以怠于清算为诉因
《公司法解释二》第十八条第二款规定的是清算义务人怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。而所谓“怠于清算”，不仅是指“形式上虽成立清算组，但没有开始清算义务项下任何具体工作”，还应包括“未成立清算组，完全不清算”的情形。最高法院的刘敏、高民尚在前揭文章中均指出：“‘怠于履行义务’，包括怠于履行依法及时启动清算程序进行清算的义务，也包括怠于履行妥善保管公司财产、账册、重要文件等的义务。”可见，只要是达到“无法清算”程度的，不论是“形式上虽成立清算组，但没有开始清算义务项下任何具体工作”，还是“未成立清算组，完全不清算”，都应适用《公司法解释二》第十八条第二款追究股东的连带清偿责任。
五、须初证公司无法清算
原最高法院法官吴庆宝在前揭文章中指出：诉讼中，只要债权人用经验法则能够证明“无法清算”的存在具有一定的可能性即完成了证明责任。如果清算义务人否定“债务人无法清算”的事实，就等于主张“债务人可以清算”，导致该消极事实结果意义上的举证责任由债权人转移至清算义务人。质言之，对于 “无法清算”的证明，债权人只负提供初步证据的行为意义上的举证责任，而该方面的反证责任应由责任股东承担。现实中常见的“无法清算”初步证据有：一是解散公司无财产可供执行而被裁定终结本次执行程序；二是长期不成立清算组进行清算，在其他案件中股东已不能举证证明“仍可清算”；三是解散公司已处于“人去楼空”状态或者主要股东下落不明；四是公权力机关已责令股东履行清算义务而仍未清算。
六、简述债权的合法依据
起诉的首要条件是原告有起诉的资格，即《民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。在追究股东怠于清算责任时，债权人起诉时首先必须写明其对解散公司享有债权。金融包债权往往是几经转让而取得，存在多个转让的中间过程和债务催告。而债权转让的中间过程和债务催告，对于是否受理案件则属于无关紧要的事项。因此在起诉状中，对此只要简单扼要地叙述而无需详细写明。尤其是债务催告，所涉的是诉讼时效是否超过的问题。而时效超过与否依法须由被告提出抗辩，而且要由被告承担时效超过的举证责任，债权人无需证明时效尚未超过，法院也不得主动适用诉讼时效的规定对时效问题进行审查。因此，起诉状中可以对此略而不写，甚至可以不附上该方面的证据材料。
附：起诉状参考样本
民事起诉状
原告：名称______ ，地址_____________，联系电话___ 。
法定代表人：姓名________， 职务___ ，联系电话 。
[委托代理人：姓名________， 律师事务所律师，联系电话 。]
被告：名称______， 地址_____________。 电话___ 。
法定代表人：姓名__________，职务___ 。
被告：姓名________，性别_____， 年龄___，民族___， 职务___ ，工作单位_______，住址_________________，联系点话 。
……
诉讼请求
1、判令上列被告与 公司对原告的未偿债权人民币 万元及利息（暂计至起诉之日 万元）承担连带清偿责任。
2、本案的全部诉讼费用由被告承担。
事实和理由
公司于 年 月 日向 银行借款 万元，尚有借款 万元、利息 万元共计 万元未还。该债权经由 、 ，已于 年 月 日合法转让给原告。 公司营业执照已被吊销，被告 、 、 作为 公司的股东（清算义务人）怠于履行清算义务，导致公司主要财产、文件账册下落不明（或对公司的执行被终结本次执行程序、公司人去楼空等）而无法进行清算。根据《公司法解释二》第十八条第二款规定，上列被告应对 公司债务承担连带清偿责任。
基于以上事实，根据《公司法解释二》第十八条第二款、《民事诉讼法》第一百一十九条和第一百二十一条规定提起诉讼，请求贵院院依法判令上列被告与 公司对原告的未偿债权人民币 万元立即予以连带清偿。
此致
_____ 人民法院
原告：_______ (盖章)
法定代表人：_____ (签章)
[委托代理人： （签章）]
___ _年__ 月__ 日
附件
1、起诉状副本 份；
2、借款合同、债权转让协议书复印件各1份；
3、××公司执照被吊销的证据；
4、被申请人是××公司股东的证据；
5、××公司未清算的证据；
6、××公司无法清算的初步证据；
7、立案时管辖法院依法要求的其他证据。
【作者简介】余文唐，福建省莆田市中级人民法院，第三届全国审判业务专家，福建省莆田市中级人民法院专家咨询员。邮编：351100；手机：13905940207；邮箱：ywt0207@163.com.
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